La restituzione dei finanziamenti dei soci in caso di successivo dissesto della società
La sentenza in commento affronta nuovamente il dibattuto tema circa la rilevanza penale della restituzione dei finanziamenti operati dai soci in caso di successivo dissesto della società.
Come noto, in seno alla quinta sezione penale della Corte di Cassazione, si sono confrontati orientamenti in taluni casi difformi che tengono in considerazione la causa “a monte” del versamento operato dal socio.
In estrema sintesi, il principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte: in caso di restituzione di un versamento effettuato dal socio in conto capitale (o “in conto futuro aumento di capitale“) è configurabile l’ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione ex art. 223, comma 1, 216, comma 1, n. 1.
La conclusione trae fondamento da consolidati principi di carattere civilistico secondo cui il versamento effettuato in conto capitale (o “in conto futuro aumento di capitale“) deve essere considerato capitale di rischio con la conseguenza che la sua restituzione deve avvenire solo a seguito dello scioglimento della società nei limiti dell’eventuale attivo del bilancio di liquidazione e (soprattutto) deve essere postergata rispetto al soddisfacimento di tutti gli altri creditori sociali.
In buona sostanza, il socio – come efficacemente sottolineato dai Giudici di legittimità – assume la posizione di residual claimant.
La ratio – come affermato da autorevole dottrina – risiede nell’evidente asimmetria informativa in relazione alle reali condizioni finanziarie della società fra i soci e i terzi creditori e il meccanismo della postergazione si pone proprio l’obiettivo di tutelare il soddisfacimento del ceto creditorio in via prioritaria; diversamente – laddove la restituzione di tale versamento al socio potesse liberamente avvenire nel corso della vita della società e senza tenere in considerazione la capacità dell’impresa di soddisfare le poste creditorie – diverrebbe attuale il rischio di un indebito trasferimento del rischio di impresa sui creditori.
Tale orientamento non rappresenta certo un novum in materia e si segnala per il suo rigore laddove viene ritenuta configurabile una ipotesi di reato avente ad oggetto fattispecie distrattive ad una condotta che – al di là delle considerazioni di carattere civilistico sviluppate in sentenza – pare piuttosto presentare, a parere di chi scrive, spiccati tratti di preferenzialità.
